【律师说法】：个人违法承包经营 发包单位承担连带责任 作者：胡博晨律师     时间：2019-01-21    来源：胡博晨律师网

【案情回放】：2013年6月，某建筑公司承建了一处楼宇的建设工程，在此过程中，将该工程违法分包给没有施工资质的张某施工，而张某又将部分工程分包给同样没有相应资质的刘某施工，随后刘某找到王某等7人开始施工，约定每人每天150元。工程结束后，刘某以未收到建筑公司工程款为由，向王某等7名工人出具了拖欠工资的证明一份，后刘某下落不明，工人以拖欠工资为由，将建筑公司、张某以及刘某告上法庭，最终法院认定建筑公司、张某以及刘某承担连带赔偿责任。

【案件评析】：天津博专律师事务所胡博晨律师认为，本案值得关注的有以下几个问题：1.王某等七名工人与建筑公司是否存在劳动关系?2.王某等七名工人未得到相应劳动报酬，由建筑单位、张某以及刘某承担连带责任的法律依据是什么？3.遇到类似情况，劳动者应当如何取证，才能维护自己的合法权益？

一、王某等七名工人与建筑公司是否存在劳动关系?

我们认为，王某等7名工人与建筑公司应当存在劳动关系。理由有三：第一，根据《中华人民共和国建筑法》第29条第3款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。具体在本案中，建筑公司违法将工程分包给没有资质的自然人进行施工，自然人张某、刘某显然不具备法律规定的用人单位的资格，因此无法成为劳动关系的一方主体，而由于建筑公司存在违法分包的过错行为，基于对劳动者保护的角度出发，应当认定建筑公司与劳动者之间存在劳动关系。第二，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 因此，建筑公司在工程发包时，如果选择的承包人不具备用工主体资格，则存在发包人在选择承包人时没有尽到自己的注意义务而将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的人作为承包人的违法行为，对此应由发包方承担用工主体责任。第三，站在维护劳动者的合法权益，制止建筑施工企业违法分包行为，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展的角度上，应当认定施工单位与违法分包人招用的员工形成劳动关系。这种裁判思路，减轻了劳动者举证证明劳动关系存在的责任，实现了救济的快捷。

二、王某等七名工人未得到相应劳动报酬，由建筑单位、张某以及刘某承担连带责任的法律依据是什么？

根据《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 具体到本案中，建筑公司将工程发包给不具有用工主体资格的人施工，在工程进度中，也没有监督工人的工资发放，造成王某等人的工资不能兑现，又因刘某为实际承包人，其应为支付工资的主体。因此，建筑公司张某、刘某应当承担连带支付劳动报酬的责任。

三、遇到类似情况，劳动者应当如何取证，才能维护自己的合法权益？

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中，第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录5.其他劳动者的证言等。”在本案中，王某等劳动者提供的刘某向其出具的拖欠工资的证明，以及张某提供的证人证言等证据为劳动者维权提供了相关证据依据。

综上，在类似案件中，劳动者在从事建筑工程施工工作时，一定要注意与用人单位订立书面劳动合同，如果没有订立书面劳动合同，一定要留有相关证据，证明自己的相关劳动事实。同时对于发包单位，也应当严格审查承包方的施工资质，将建筑工程分包给有资质的单位进行施工，以避免此类案件的发生。

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